1. Giriş
Ortakların şirkete borçlanma yasağı, sermayenin korunması ilkesinin en önemli yansımalarından biridir. TTK 358, pay sahiplerinin belirli koşullar gerçekleşmeden şirketten borç almasını yasaklamakta; ihlal halinde hem hukuki hem de cezai yaptırımlar öngörmektedir. Bu yasak, şirket alacaklılarının korunması ve örtülü kâr dağıtımının önlenmesi amacını taşımaktadır.
İngiliz Hukuku (Financial Assistance): Companies Act 2006 s.677-683 finansal yardım yasağını düzenler. Private companies için kaldırılmış; public companies için devam eder. Distribution rules ayrı uygulanır.
ABD (Shareholder Loans): Genel bir yasak yoktur. Ancak fraudulent conveyance laws, equitable subordination ve thin capitalization kuralları dolaylı sınırlamalar getirir. IRS recharacterization riski vardır.
Fransız Hukuku (Comptes courants d'associés): Ortaklarla cari hesap ilişkisi yaygındır ve genellikle serbesttir. Ancak abus de biens sociaux (şirket mallarının kötüye kullanılması) suçu kapsamında değerlendirilebilir.
2. Yasağın Amacı
6102 sayılı TTK, şirket sermayesinin korunması ve alacaklıların güvence altına alınması amacıyla pay sahiplerinin ve ortakların şirkete borçlanmasını yasaklamıştır. Bu düzenleme, şirket varlıklarının ortaklar tarafından haksız şekilde kullanılmasını ve örtülü kâr dağıtımı yapılmasını önlemeyi hedefler. Eski 6762 sayılı TTK'da böyle açık bir yasak bulunmadığından, uygulamada ortakların şirket kasasından kontrolsüz şekilde borç aldığı ve bu borçların çoğu zaman geri ödenmediği sıkça görülmekteydi.
Yasağın üç temel işlevi vardır. Birincisi, şirket sermayesinin dolaylı yollarla ortaklara aktarılmasını engelleyerek sermayenin korunmasını sağlar. İkincisi, şirket alacaklılarının güvencesi olan şirket malvarlığının azaltılmasını önler. Üçüncüsü, genel kurul kararı olmaksızın fiili kâr dağıtımı yapılmasının, yani örtülü kâr dağıtımının önüne geçer. Bu amaçlar, özellikle küçük ve orta ölçekli şirketlerde, ortaklar ile şirket tüzel kişiliği arasındaki mali sınırın korunması açısından önemlidir.
3. Anonim Şirketlerde Borçlanma Yasağı
TTK madde 358, anonim şirketlerde pay sahiplerinin şirkete borçlanmasını açıkça düzenlemektedir. Maddenin lafzına göre yasak mutlak olmayıp, iki koşulun birlikte sağlanması halinde borçlanmaya izin verilmektedir. Ancak bu koşullar sağlanmadığı sürece borçlanma kesin olarak yasaktır. Yasağın muhatabı, anonim şirketin tüm pay sahipleridir; pay sahipliği oranı ne olursa olsun, ister çoğunluk ister azınlık pay sahibi olsun, yasak herkes için geçerlidir.
4. Yasağın Kapsamı
Borçlanma yasağı geniş yorumlanmakta olup, yalnızca doğrudan nakit borç alma ile sınırlı değildir. Yasağın kapsamına şirketten nakit borç alma ve şirket kasasından avans çekme gibi doğrudan borçlandırıcı işlemler girer. Şirketin, yönetim kurulu üyeleri ile bunların TTK m. 393'te sayılan yakınlarının borçları için kefalet, garanti veya teminat vermesi ise m. 358'de değil, TTK m. 395/2'de ayrıca ve açıkça yasaklanmıştır. Pay sahiplerinin borçları için verilen teminatlar m. 358'in lafzında sayılmamakla birlikte, somut olayın özelliklerine göre yasağın dolanılması olarak değerlendirilebilir.
Özellikle uygulamada sıkça karşılaşılan "ortaklar cari hesabı" yoluyla yapılan borçlanmalar da yasak kapsamında değerlendirilmektedir. Ortağın şirketten düzenli olarak para çekmesi ve bunun muhasebe kayıtlarında "131 Ortaklardan Alacaklar" hesabında izlenmesi, borçlanma yasağının ihlali anlamına gelebilir. Ayrıca ortağın yakınlarına veya ortağın kontrolündeki başka bir şirkete yapılan borçlandırmaların da yasağın dolanılması (fraus legis) kapsamında değerlendirilmesi mümkündür.
5. Yasağın İstisnaları
TTK madde 358, iki koşulun birlikte sağlanması halinde borçlanmaya izin vermektedir. Birincisi, pay sahibinin sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarının tamamını ifa etmiş olması gerekir. Bu koşul, öncelikle ortağın şirkete olan asli borcunu yerine getirmesini sağlamayı amaçlar. İkincisi, şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârının geçmiş yıl zararlarını karşılar düzeyde olması şarttır. Bu koşul ise borçlanma işleminin şirketin mali yapısını ve alacaklıların güvencesini zayıflatmamasını sağlar.
Her iki koşulun da borçlanma anında mevcut olması gerekir; borçlanma sonrası koşulların ortadan kalkması, geriye dönük olarak borçlanmayı hukuka aykırı hale getirir. Ayrıca ortakla şirket arasındaki olağan ticari ilişkiden kaynaklanan alacak ve borçlar (örneğin ortağın şirkete mal satması ve vadeli ödeme yapılması) borçlanma yasağı kapsamında değerlendirilmez; bunlar normal ticari işlemlerdir.
Yasak ve İstisna Koşulları
| Durum | Borçlanma | Açıklama |
|---|---|---|
| Sermaye taahhüdü ödenmemiş | YASAK | Vadesi gelmiş sermaye borcu varken borçlanılamaz |
| Geçmiş yıl zararları karşılanmamış | YASAK | Kar + serbest yedek zararı karşılamalı |
| Her iki koşul sağlanmış | SERBEST | Borçlanma mümkün |
| Ticari ilişki (mal/hizmet) | FARKLI | Normal ticari vadeler sorun değil |
| Şirketin ortağa borçlanması | SERBEST | Yasak kapsamında değil |
6. Limited Şirketlerde Borçlanma Yasağı
TTK Madde 644/1-b uyarınca, anonim şirketlere ilişkin borçlanma yasağı hükümleri limited şirketler için de geçerlidir.
7. Yasağın Yaptırımları
7.1. Hukuki Yaptırımlar
Borçlanma yasağına aykırı şekilde ortağa verilen paranın derhal iade edilmesi gerekir. İade yükümlülüğü, borçlanma anından itibaren doğar ve temerrüt faizi işler. Yasağa aykırı borçlanma işleminin geçerliliği doktrinde tartışmalı olmakla birlikte, hâkim görüş bu işlemlerin geçersiz olduğu yönündedir.
Yasağa aykırı işlemlere izin veren veya bu işlemleri gerçekleştiren yönetim kurulu üyeleri, şirkete verdikleri zarardan TTK madde 553 kapsamında sorumludur. Bu sorumluluk, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı doğabilir. Ayrıca yasağa aykırı yapılan ödemeler, vergi hukuku açısından örtülü kazanç dağıtımı olarak nitelendirilebilir ve ek vergi yükümlülükleri doğurabilir.
7.2. Cezai Yaptırımlar
TTK madde 562/5-b, yasağı ihlal ederek pay sahiplerine borç veren kişiler için üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezası öngörmüştür. Bu cezanın muhatabı, borçlanma işlemini yapan veya onaylayan kişilerdir; yani tipik olarak yönetim kurulu üyeleri veya şirket müdürleridir. Cezai yaptırımın ağırlığı, kanun koyucunun bu yasağa verdiği önemi açıkça ortaya koymaktadır.
8. Yönetim Kurulunun Sorumluluğu
Yönetim kurulu üyeleri, borçlanma yasağına uyulmasını sağlama yükümlülüğünü taşır. Yasağa aykırı şekilde ortaklara borç verilmesine karar veren, onay veren veya gözetim görevini ihmal eden yönetim kurulu üyeleri, şirkete verdikleri zarardan müteselsilen sorumlu tutulabilir. Bu sorumluluk, farklılaştırılmış teselsül ilkesi çerçevesinde her üyenin kendi kusur payına göre belirlenir.
Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu, yalnızca aktif olarak yasağı ihlal etmeleriyle sınırlı değildir. Borçlanmanın gerçekleştiğinden habersiz olan ancak yeterli iç kontrol ve denetim mekanizmaları kurmayan üyeler de gözetim yükümlülüklerini ihlal etmiş sayılabilir. Bu nedenle şirketlerde etkin bir iç kontrol sistemi kurulması ve ortaklara yapılan ödemelerin düzenli olarak izlenmesi gereklidir.
Bu senaryoda borçlanma yasağı açıkça ihlal edilmiştir, çünkü TTK madde 358'deki koşullar sağlanmamaktadır. Hakim ortak, çektiği tutarları yasal faiziyle birlikte iade etmek zorundadır. Borçlanmaya izin veren veya göz yuman yönetim kurulu üyeleri de şirkete verdikleri zarardan sorumludur. Ayrıca borç veren kişiler hakkında TTK madde 562/5-b uyarınca adli para cezası uygulanabilir.
9. Uygulamada Dikkat Edilmesi Gerekenler
Ödeme niteliğinin doğru tespiti: Ortaklara yapılan her ödemenin hukuki niteliği titizlikle değerlendirilmelidir. Ücret, huzur hakkı, kira bedeli gibi meşru ödemeler ile borçlanma niteliğindeki ödemeler birbirinden ayırt edilmelidir. Meşru bir hukuki temeli olmayan ödemeler, borçlanma yasağı kapsamında değerlendirilebilir.
Kâr payı avansı ile borçlanmanın ayrımı: Kâr payı avansı, belirli yasal prosedüre uyularak yapılan meşru bir dağıtımdır. Ancak yasal prosedür izlenmeden ortaklara yapılan ödemelerin "avans" olarak nitelendirilmesi, borçlanma yasağını dolanma girişimi olarak değerlendirilebilir. Bu nedenle kâr payı avansı dağıtımında esas sözleşme yetkisi, genel kurul kararı ve ara dönem finansal tablo gerekliliklerinin eksiksiz karşılanması zorunludur.
Muhasebe kayıtlarının takibi: Ortaklar cari hesabı (131 hesap) düzenli olarak izlenmeli, ortakların şirketten aldıkları tutarlar kayıt altına alınmalı ve dönem sonlarında bu hesapların kapatılması sağlanmalıdır. Mali müşavir ve bağımsız denetçi raporlarında bu hesaba ilişkin uyarılar dikkatle değerlendirilmelidir.
10. Cari Hesap İlişkisi
Ortakla şirket arasındaki cari hesap ilişkisinin borçlanma yasağı kapsamında değerlendirilmesi, uygulamada en sık karşılaşılan tartışma konularından biridir. Ticari ilişkiden kaynaklanan alacak-borç dengeleri, örneğin ortağın şirkete mal veya hizmet satması ve alacağının cari hesapta izlenmesi, borçlanma yasağı kapsamında değerlendirilmez. Bunlar olağan ticari işlemlerdir ve piyasa koşullarına uygun oldukları sürece sorun teşkil etmez.
Ancak cari hesabın sırf finansman aracı olarak kullanılması, yani ortağın şirketten düzenli olarak nakit çekmesi ve bunun cari hesapta borç olarak izlenmesi durumunda borçlanma yasağının dolanılması söz konusu olabilir. Vergi idaresi de bu tür cari hesap ilişkilerini örtülü kazanç dağıtımı (transfer fiyatlandırması yoluyla) veya örtülü sermaye kapsamında değerlendirebilir. Bu nedenle ortaklar cari hesabının niteliğinin ve bakiye hareketlerinin düzenli olarak gözden geçirilmesi tavsiye edilir.
11. Sonuç
Pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı, sermayenin korunması ilkesinin en somut uygulamalarından biridir. TTK madde 358'in getirdiği bu düzenleme, şirket malvarlığının ortaklar tarafından kontrolsüz şekilde kullanılmasını önleyerek hem alacaklıları hem de azınlık pay sahiplerini korumaktadır.
Yasağın ihlali hem iade yükümlülüğü ve tazminat sorumluluğu gibi hukuki, hem de adli para cezası gibi cezai yaptırımlara yol açabilir. Şirket yönetimlerinin bu konuda titizlikle hareket etmesi, ortaklara yapılan her ödemenin hukuki niteliğini dikkatle değerlendirmesi ve etkin iç kontrol mekanizmaları kurması gereklidir. Özellikle aile şirketlerinde ve küçük ölçekli işletmelerde, ortaklar ile şirket tüzel kişiliği arasındaki mali sınırın korunmasına özen gösterilmelidir.